الشيخ الجواهري

33

جواهر الكلام

كلامهم هنا بناء على ما ذكرناه من أنه لا معاوضة حقيقة أو اصطلاحية وإن كانت معاوضة بالمعنى الأعم التي هي كالباعث والداعي ، والمراد الفداء ، ولا ريب في تحققه عرفا بالمثل والقيمة في المعيب وتخلف الوصف ، وبالأرش في المعيب ، وتفاوت القيمة في تخلف الوصف ، بل لعل ذلك هو المتعارف في تدارك الفداء . ومن ذلك يظهر الوجه في قول المصنف وغيره أيضا : ( أما لو خالعها على أنه ) أي الثوب ( إبريسم فبان كتانا صح الخلع ، وله قيمة الإبريسم ، وليس له إمساك الكتان لاختلاف الجنس ) وإن كان قد يناقش في خصوص المثال بأنه من نحو تخلف الوصف بعد الاشتراك في الثوبية التي هي جنس لهما ، كالاشتراك في العبدية بالنسبة للزنجي والحبشي ، إلا أنه يمكن التمثيل بما لو خالعها بمعين على أنه ثوب مثلا فبان حيوانا مثلا ، كان له المطالبة بالقيمة أو الثوبية ، وليس له إمساك الحيوان إلا مع التراضي بينهما ، وبالجملة قد عرفت أن المدار على تدارك الفداء مع فرض فواته بما يتدارك به عرفا ، وهو معنى آخر غير معنى المعاوضة المصطلحة ، ومن هنا أثبتوا له أحكاما غير أحكام المعاوضة ، كما نبهنا عليه غير مرة ، والله العالم . ( ولو دفعت ألفا وقالت : " طلقني بها متى شئت " لم يصح البذل ) وإن قال الزوج بعدها بلا فاصل : " أنت طالق عليها " لعدم إنشاء فعلي ، إذ المفهوم من هذه العبارة الاعلام بأنها باذلة ذلك ، وليس هو إنشاء بذل نحو قول المشتري : " بعني مالك هذا بدرهم متى شئت " ولو فرض دلالة القرينة على إرادة إنشاء بذل فعلي لذلك وقال الزوج : " أنت طالق " لم يكن إشكال في الصحة . واحتمال البطلان للفصل بين إنشائها وقوله بقولها : " متى شئت " لا ينبغي أن يذكر ، ضرورة عدم قدح مثل ذلك في فورية المعاوضات فضلا عن المقام . بل ربما يرجع إلى ما ذكرنا ما يحكى من تعليل الشيخ البطلان بأنه سلف في طلاق ، وبأنه عوض على مجهول ، أي للجهل بالطلاق الواقع ، وإلا أمكن النظر فيه بأن هذه الصيغة كما تناولت الطلاق الباطل مع التراخي تناولت الفوري بعد هذه